國務院法制辦召開PPP條例專家座談會 熱議法律細節(jié)

8月16日，國務院法制辦召集部分政府和社會資本合作(PPP)領域專家，就近期公布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(下稱“PPP條例意見稿”)，征求專家意見。

參與此次會議的PPP專家、大岳咨詢總經理金永祥告訴第一財經記者，這次會議由國務院法制辦人士主持，財政部和發(fā)改委都派官員參會，來自PPP法律、咨詢、學界和企業(yè)十余人參會，闡述自己對PPP條例意見稿修改意見，大家討論相當激烈。

目前PPP條例意見稿向社會公眾征求意見，截至日期為8月22日。有別于此前各部委出臺的PPP規(guī)范文件，這是我國目前法律層級最高的PPP條例，征求意見稿包括總則、合作項目的發(fā)起、合作項目的實施、監(jiān)督管理、爭議解決、法律責任和附則7章，共50條，6000余字，意在規(guī)范擬投資額破16萬億的PPP發(fā)展和解決當前一些問題。

這些問題包括合作項目范圍有泛化傾向，合作項目決策不夠嚴謹、實施不夠規(guī)范;社會資本方顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高;相關管理制度措施存在“政出多門”等。

PPP條例意見稿公布后成為PPP業(yè)內討論的熱點話題，不少業(yè)內人士提出自己的意見。

在上述座談會上，金永祥也提出自己的一些建議。他表示，針對目前PPP領域各部門政策不一致造成的地方執(zhí)行過程混亂現(xiàn)狀，PPP條例意見稿對此提出一些政策措施，建議立法中進一步明確，部門出臺的政策不得與PPP條例沖突;政策發(fā)布前由國務院法制辦進行一致性審查;由國務院PPP協(xié)調機構制定一個定義系統(tǒng)各部門統(tǒng)一使用。

此次業(yè)內人士對PPP條例另一個聚焦點是PPP主管部門是誰。不過此次PPP條例對此并未明確，而是多用”有關部門”模糊表述一筆帶過。

金永祥表示，主管部門之爭是一個無法回避的問題，傳統(tǒng)基礎設施和公共服務之分并沒有解決這個問題，讓地方政府左右為難。PPP條例中提到了國務院建立PPP工作協(xié)調機制，但不夠明確。

他建議，PPP條例中明確主管部門或牽頭部門，若無法統(tǒng)一則可設計一種在各司其職基礎上的常設協(xié)調機制，比如能否將財政部PPP中心與發(fā)改有關部門重組，多發(fā)揮些作用。另外強化協(xié)調機構的責任接受各個部門監(jiān)督和社會監(jiān)督。

上海錦天城律師事務所合伙人劉飛也參與此次座談會，她告訴第一財經，會上她建議PPP條例立法目的補充“促進”，即條例的立法目的應是“促進”和“規(guī)范”政府和社會資本合作。

劉飛認為，“促進”體現(xiàn)在兩個方面，一方面PPP條例的出臺提高了政府和社會資本合作模式的法律位階，進一步確立了其合法地位。另一方面條例規(guī)定了一系列維護投資人合法權利的要求，建議在條例中進一步平衡對公共利益的保護和對投資人利益的保護，增強投資人的投資信心。

劉飛表示，“規(guī)范”也主要體現(xiàn)在兩方面，一方面進一步明確和確立規(guī)范的PPP項目法律邊界特征，解決實際中的PPP泛化，不規(guī)范的PPP項目帶來的政府債務問題。另一方面，對現(xiàn)有的PPP法律文件之間、PPP項目實施與其他領域的法律政策之間、部委之間的交叉協(xié)調問題給予一定的梳理和明確，進一步推動PPP項目順利實施。

此次PPP條例中并未提及特許經營和物有所值，而這兩個概念在此前文件中出現(xiàn)較多。

金永祥建議，PPP條例中對此給予考慮，可以把特許經營定位為壟斷行業(yè)的管理體制，某行業(yè)是否實行特許經營由行業(yè)主管部門決定，為推進PPP創(chuàng)造條件。可以在實施方案中對定性的物有所值評價做出要求，作為PPP可行性論證的組成部分。

此外，金永祥還對咨詢公司發(fā)展、社會資本方界定和低價中標等問題發(fā)表看法，建議PPP條例中增加相關內容。

國務院法制辦召開PPP條例座談會，直面PPP各種問題

經濟觀察網 記者 杜濤 2017年8月16日，國務院法制辦組織了一次對于PPP條例的座談會。參會的有財政部條法司、金融司，發(fā)改委的投資司與法規(guī)司以及中介機構、律師事務所，此次座談會就現(xiàn)在PPP條例面臨一些問題進行了研討，比如主管部門的問題，物有所值的問題等等。

恰恰同一天，中國財政科學研究院舉辦的“PPP立法研究成果發(fā)布暨研討會”。這些問題同樣受到關注。

大岳咨詢總經理金永祥告訴經濟觀察網記者，他在此次參加法制辦座談會中提出，關于政府各部門出臺PPP政策的情況，特別是各部門政策不一致造成了地方執(zhí)行過程中的混亂，征求意見稿第四條提到了政策措施。建議立法中明確，第一，部門出臺的政策不得與條例沖突；第二，政策發(fā)布前由國務院法制辦進行一致性審查；第三，由法制辦制定一個定義系統(tǒng)各部門統(tǒng)一使用。

對于最近比較熱的話題是關于特許經營和物有所值，金永祥提出特許經營和物有所值已經有大量實踐，以后可能還會用到，這次征求意見稿中沒有提到。建議立法中給予考慮，第一，可以把特許經營定位為壟斷行業(yè)的管理體制，某行業(yè)是否實行特許經營由行業(yè)主管部門決定，為推進PPP創(chuàng)造條件；第二，可以在實施方案中對定性的物有所值評價做出要求，作為PPP可行性論證的組成部分。

財政部PPP中心主任焦小平在“PPP立法研究成果發(fā)布暨研討會”中告訴經濟觀察網記者，PPP從治理模式改變、管理模式的改變最后要達到提質增效，有政策規(guī)定還有一些工具，財務管理，有資產負債率，有流動比、速動比。PPP本質來說，是政府自己做好、市場做好，肯定選擇最優(yōu)的路徑，PPP物有所值是比較概念，有的專家說“物有所值”應該寫成“物超所值”，PPP核心價值觀、核心理念就是提質增效。

金永祥認為主管部門之爭是一個無法回避的問題，傳統(tǒng)基礎設施和公共服務之分并沒有解決這個問題，起地方政府左右為難。文件提到了國務院協(xié)調機制，但不夠明確。建議：第一，立法中明確主管部門或牽頭部分，若無法統(tǒng)一則可設計一種在各司其職基礎上的常設協(xié)調機制，比如能否將財政部PPP中心與發(fā)改有關部門重組，多發(fā)揮些作用。第二，強化協(xié)調機構的責任接受各個部門監(jiān)督，讓社會監(jiān)督。

在中國財政科學研究院舉辦的“PPP立法研究成果發(fā)布暨研討會”中，主管部門的問題同樣受到關注，陜西省銅川市政府PPP項目管理辦公室副主任劉魯寧認為，第一個建議是不要完全割裂基礎設施和公共服務，原因是因在實際操作中，感覺到一些項目不能完全區(qū)別是純基礎設施還是純公共領域。如果這樣的話，就對現(xiàn)實中的操作造成困擾。

劉魯寧認為，從銅川實踐來看，財政牽頭更有利于PPP規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展，而不是把PPP僅僅當成投融資平臺。理由是物有所值和財政可承受能力是兩項工作，只有通過這個才知道是否適合做PPP，才能夠明確政府是否在財政承受能力之內，是否超過10%。在策劃階段，財政部門提出是否適合PPP做，將來財政能不能承擔，市場愿不愿意承擔，這時候提出，物有所值就不會流于形式，就會扎扎實實的來搞。其次財政部門更有利于把控PPP的風險，因為財政本身就擬定和編制國內債務管理，可以避免一些項目打著PPP名義搞政府部門服務，跨過了物有所值。

劉魯寧還建議是建議條例多采用負面清單形式，這是大趨勢，最近財政部對債務管控還有購買服務的管控都采用了負面清單，建議PPP條例都采用負面清單。

金永祥：在國務院法制辦PPP條例座談會上的看法

1、 關于政府各部門出臺PPP政策

各部門政策不一致造成了地方執(zhí)行過程中的混亂，征求意見稿第四條提到了政策措施。建議立法中明確，第一，部門出臺的政策不得與條例沖突；第二，政策發(fā)布前由國務院法制辦進行一致性審查；第三，由法制辦制定一個定義系統(tǒng)各部門統(tǒng)一使用。

2、 關于特許經營和物有所值

特許經營和物有所值已經有大量實踐，以后可能還會用到，這次征求意見稿中沒有提到。建議立法中給予考慮，第一，可以把特許經營定位為壟斷行業(yè)的管理體制，某行業(yè)是否實行特許經營由行業(yè)主管部門決定，為推進PPP創(chuàng)造條件；第二，可以在實施方案中對定性的物有所值評價做出要求，作為PPP可行性論證的組成部分。

3、 關于咨詢公司

為了推進PPP，各地高度依賴咨詢公司，建立了大量咨詢公司庫，所有PPP項目都聘請咨詢公司，咨詢公司是已經影響到PPP成敗的關鍵要素。建議在立法中明確，第一，咨詢公司的作用是增強實施機構的能力，吸收同類項目的經驗教訓，專業(yè)化地研究政企雙方合作中遇到的問題；第二，地方政府聘請咨詢公司時應重點考察與工作相關的業(yè)績情況及為項目提供服務的專家能力。

4、 關于主管部門

主管部門之爭是一個無法回避的問題，傳統(tǒng)基礎設施和公共服務之分并沒有解決這個問題，起地方政府左右為難。文件提到了國務院協(xié)調機制，但不夠明確。建議：第一，立法中明確主管部門或牽頭部分，若無法統(tǒng)一則可設計一種在各司其職基礎上的常設協(xié)調機制，比如能否將財政部PPP中心與發(fā)改有關部門重組，多發(fā)揮些作用。第二，強化協(xié)調機構的責任接受各個部門監(jiān)督，讓社會監(jiān)督。

5、 關于社會資本方

地方融資平臺是否可以作為社會資本方一直是實踐中的問題。建議立法中明確社會資本方的條件：一，非政府控股的公司，不包括上市公司；二，必須包括有建設或運營經驗的公司或由其牽頭；三，明確各種關聯(lián)方問題，明確關聯(lián)比例多大才算關聯(lián)方。

6、 關于低價中標問題

低價中標已經成為PPP的一大威脅，文中提到合理的評審標準，不夠明確。建議在立法中明確。第一，選擇社會資本方要綜合考慮價格、融資、技術管理和合作條件多種因素；第二，要強化對更改協(xié)議的監(jiān)督和對協(xié)議執(zhí)行的監(jiān)督。

劉世堅：關于《PPP條例（征求意見稿）》的意見

一、立法目的

 此次立法目的可以分為兩個層次。

 第一個層次，珍惜難得的立法窗口期，提煉并鎖定近年來PPP領域內已經達成的共識（不限于各方完全認同的理念和概念，也包括一系列法律法規(guī)及政策性文件已經確定的重要內容），幫助PPP擺脫在紅線邊緣游走的尷尬境地，在最大程度上實現(xiàn)合法合規(guī)運作。唯如此，PPP才不至于曇花一現(xiàn)，甚至重蹈BT被打入政策冷宮的覆轍。

 第二個層次，為了實現(xiàn)上述目標，PPP立法有“兩個協(xié)調”和“一個沖突”需要解決。所謂“兩個協(xié)調”，是指政策協(xié)調與部委協(xié)調；所謂“一個沖突”，則是指PPP模式本身與我國現(xiàn)有法律法規(guī)之間的矛盾與沖突。

 以上述目的為標尺，我們可以逐條檢驗在PPP立法過程中需要解決的具體問題。如果不利于達成上述目標，甚至可能阻礙上述目標實現(xiàn)的，就應該是需要避免的，反之亦然。在這方面，征求意見稿做出的努力有目共睹，但是還有很大的改進空間。

 二、兩個協(xié)調

 2014年以來，PPP領域所面臨的政策及部委之間的競爭與協(xié)調問題，雖然不能說是愈演愈烈，但是也并無任何趨緩之勢，相關政策導向也時有搖擺，并給實操層面帶來較多困惑。征求意見稿顯然關注到這個問題，也有意抓住解決這一問題的牛鼻子——政策制定權。對此我是深表贊同的！當然，如何從組織層面落實，也是一個不容回避的課題。跨部門的協(xié)調機構是否可以設置？如否，又如何解決政策制定效率與實踐需求之間的矛盾？

需要注意的是，對于在政策層面已經穩(wěn)定的概念和慣例，竊以為不宜回避或忽略。因為這樣做既可能與主流政策導向發(fā)生偏離，也可能引發(fā)更新、更復雜的協(xié)調問題。舉例而言，對于中發(fā)文件、國發(fā)文件及相關部門規(guī)章已經取得一致，或最起碼表面上沒有分歧的概念，如特許經營和政府購買服務的兩分法，征求意見稿并未予以采納，對業(yè)內產生較大心理及理論沖擊。當然，對于特許經營與PPP的關系，還有特許經營與政府購買服務的區(qū)別，業(yè)內確有較多分歧，但是鑒于過往二十余年的實踐，以及中央及國務院層面的政策文件對此進行的系列背書，還是建議慎重考慮。

 三、一個沖突

 對于PPP模式與我國現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突，之前我們已經講過很多，此處不再贅述。在這個方面，征求意見稿顯然是有考慮的，只是字里行間，能夠看出其左右為難、猶疑不決之處頗多，以至于未能對此形成預期突圍，這是此稿讓我感到失望的地方。

 誠然，對于一個行政法規(guī)而言，PPP條例有太多不能承受之重。與上位法直接對沖肯定是不明智的，也是無用功。我們過去和今天之所以如此依賴規(guī)范性文件，也是這個道理。所以，對于PPP條例也不能過分苛求。但是，出路在哪里呢？

 對照PPP實操層面的痛點、難點和尷尬點，厘清我們面對的主要法律沖突，為之留出必要的接口，等待更大層面的政策驅動（如供給側改革、混合所有制改革等）紅利，也許不失為一個辦法。至于如何留出接口，此前國發(fā)文件在處理土地問題上的做法可供借鑒。

 PPP項目中以土地使用權作價出資（入股）的規(guī)定，首見于《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）（“實行多樣化土地供應，保障項目建設用地。以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施”），后來又陸續(xù)在《關于運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》（財綜[2015]15號）、《產業(yè)用地政策實施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）、《關于全面放開養(yǎng)老服務市場提升養(yǎng)老服務質量的若干意見》（國辦發(fā)〔2016〕91號）及《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)〔2016〕20號）得到響應。目前，各地PPP項目中已逐漸有具體應用案例出現(xiàn)。

 對于包括土地、國資、稅收、擔保、爭議解決等問題在內的法律沖突難點，倘若暫時無法可解，PPP條例也可以考慮采取類似上述文件的做法，留有余地，引而不發(fā)，但不能不引。

 四、兩條路徑

 關于PPP條例的定位，大致有兩個不同的方向。一是求細求全求360度無死角，搞定一切；二是追求最大公約數(shù)，在現(xiàn)有共識的基礎上進行框架性立法，并留有余地和接口。二對于PPPers而言，我以為這是情感和理智的抉擇。

 基于上文所述的協(xié)調與沖突，我們需要做出的選擇是顯而易見的。以此為前提，我們還應當避免兩個傾向。其一是缺乏頂層設計思考，為立法而立法；其二是遲疑搖擺，在關鍵問題不表態(tài)或態(tài)度曖昧，以至于條例出臺后不能發(fā)揮應有的正面導向作用，反而成為PPP“違規(guī)式創(chuàng)新“的工具。在這方面，我們不是沒有過教訓啊。

 總的來說，對于征求意見稿，我并沒有大多數(shù)專家們那么失望，我也并不認為我們就比立法者高明。對于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的邏輯與思考。只是角度不同，預期不同，心理落差難免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流擊水，不進則退，大家還要齊心協(xié)力、攜手共進才是！